郑永流:法律判断形成的模式

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   摘要:法律判断是应用法律的结果。法律应用包括法律适用和法律发现 ,且主可是我法律发现。在法律适用中 ,事实与规范相适应 ,判断可直接通过推论得出 ,这可称为推论模式 ;而在法律发现中 ,将会事实与规范不对称 ,在通过推论得出判断以后 ,太难对事实与规范进行等置 ,使事实一般化 ,将个案向规范提升 ,将规范具体化 ,使规范向个案下延 ,并在两者之间来回审视 ,螺旋式向上发展 ,这可是我等置模式。相应地 ,法律判断形成模式包括推论模式和等置模式四种 。

   关键词:法律判断|法律发现|推论模式|等置模式

   事实与规范或实然与应然的分合,自人类思想成体系以来,经常可是我困扰亲们的基本问题图片图片之一。〔1〕就法学而言,它也主可是我围绕事实与规范展开被委托人的历史,生成无数论题:本土法与外来法、传统法与现代法、民间法与国家法、法律与道德、规则与原则等等。本文涉及的首先是一般法律观中的事实与规范,在此,事实是实然的生活关系,规范是应然的价值评价;对它们进行研究,旨在选着 亲们的一般行为准则。本文集中解决的是法律应用中的事实与规范,在此,事实指实际处在的个案,规范指以制定法为主的法律;对它们进行解决,旨在作出一十个 具体的法律判断,即选着 亲们的个别行为准则。无论在哪四种 意义上,亲们都面临如可将会沟通事实与规范的问题图片图片。在这人 人层面的关系上,从一元应用法律观出发,它们既相对独立,又形成递进,法律在抽象观念上是实然的生活关系与应然的价值评价的对应,但你这人 对应的意义的获得,却主要处在于法律应用之中,因而,法律实际是对个案与制定法等规范进行等置的结果。法律不仅是四种 预设,还是四种 行动。如可行动,即如可在对个案的解决中实现预设的规范,本文将通过探讨法律判断形成的模式对此予以回答。

   法律应用活动的主要特点之一是判断性,这已大体成为亲们的共识。伴随着你这人 共识的形成,国内学界对法律判断形成的法律法律依据 兴趣日隆,而选着 那些样的法律法律法律依据 ,各种法律法律法律依据 的关系,以及如可运用那些法律法律法律依据 ,在很大程度上依赖于法律判断形成的模式。何谓模式?德国学者波塞尔(H.Poser)曾对库恩(T.Kuhn)在科学哲学中引起革命的“范式”的意义作了另一十个 的阐释:“范式决定了亲们的着眼点,决定着那些问题图片图片是允许提出的,一并决定着如可回答所提出的具体问题图片图片以及解决类似问题图片图片的法律法律依据 与手段”,“不到范式,便不到科学,将会范式是理论化了的坐标或罗盘。以此坐标为底基,才有将会将某一研究范围归类与规范化”。〔2〕当然,库恩是在四种 科学的特质上言说“范式”的,这里都是讨论法学的特质,但可借助波塞尔关于“范式”的解说来理解法律判断模式的意义,即在法律判断的形成中,模式起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题图片图片以及如可回答问题图片图片的作用。

一、法律发现还是法律适用

   法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断,它最终表现为法院判决和裁定、公安机和检察院的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁裁决,在应用法律的不同阶段,不停地处在着判断问题图片图片,如对事实的判断,选着 何种规范的判断。法律判断的形成,首先是与如可待法律应用相关,即法律应用是法律发现还是法律适用,抑或包括两者。因对法律发现的不同理,决定着所提问题图片图片的答案,遂从法律发现入手。

   在以往的理解中,法律发现有不同的含义:一是法律产生的法律法律依据 。亲们在法律是人为创制还是在活中发现的问题图片图片上处在分歧。如历史法学派的代表萨维尼认为,立法者要做的都是去创制法律,而仅是将既存的法律(体现了民族精神的习惯法)予以表达和分发。这是广义的立法视野中的、体现“预设法律观”的法律发现。将会从你这人 “应用法律观”出发,关于法律发现的不同理解主要处在于述法律应用的过程中。

   二是法律获取,即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动。法源包括:制定法,判法,习惯法,学理,道德。大陆法系首先是在制定法中,英美法系传统上首先是在判例法中去寻找。一含义不涉及在法律应用中否是创造法律的问题图片图片,因而,它虽介入到法律应用中,却不到反映你这人 所主张的法律发现具有造法成份的实质。

   三是与法律适用有本质区别的四种 法律应用活动。传统主流看法认为,法律发现与法律适用有质区别。法律适用指将既有法律推论到案件中,这是标准请况。正如孟德斯鸠所说,法官的判决不乎“法律的精确复写”,法官只需眼晴,他不过为“宣布及说出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亚刑法起草人大费尔巴哈说,应禁止对刑法进行解释。在那些人看来,多数案件有相应的法律规定,其实需对规定作“字面解释、逻辑解释、体系解释、历史解释”,但用三段论的演绎推理法律法律依据 ,可将规定适到案件中。法律者不仅在诉讼关系中处在形式的中立地位,也应尽量排除被委托人的价值判断,以求实的中立。一并,将法律适用视为标准请况也与亲们长期秉承着法律应完备无缺的信念紧密相关,欧对法典的推崇是你这人 信念的体现。贝格博姆(K.Bergbohm)主张法律应该无漏洞,对于没哟对应法律规定的少数案件,他称为处在“法律无涉之空间”(rechtsfreierRaum)。其实你这人 信念早就被打,但多数人仍将法律的不完备性看作立法的重大过低。可是我在1907年,齐特尔曼(E.Zitelmann)提在法律中处在漏洞,以后,亲们把填补法律中的漏洞你这人 创造性活动视为“法律发现”,但认为法律现可是我法律应用中的特殊请况。亲们仍重点关照法律适用。〔3〕

   四是与法律适用无本质区别的四种 法律应用活动。与传统主流看法相对,少数派主张二者无本不同,如阿图尔?考夫曼(ArthurKaufmann),它们可是我在法律扩张(指法律含义及外延的改变)的程度不同。法律适用的扩张程度小你这人 ,法律发现要大你这人 。惟有清楚的数字规定(责任年龄,注册资本)不处在扩张,可直接用演绎推理法律法律依据 ,其余概念、规定都处在着扩张(如凶器,危险法律法律依据 )。否则 ,法律适用是法律发现的四种 ,法律发现与法律适用处在着上下位的包容关系。考夫曼常互换使用法律发现与法律适用两概念,并将它们合称为法律获取。〔4〕

   显然,考夫曼改变了传统法律适用的含义,认为法律适用也是不可直接应用法律的请况之一。不到象自动售货机一样直接应用法律,已成为今人的共识,在多数请况中要进行法律发现可是我失为真知灼见。然而,如可概称少数可直接应用法律(数字及你这人 明确规定)的请况,在考夫曼那里没哟一十个 明确的概念。为了区分可直接应用法律与不可直接应用法律这四种 请况,我以为,依法律扩张的程度不同分出法律发现与法律适用,对实现你这人 区分不到意义,不如将法律发现定为不可直接应用法律的请况,不论法律扩张的程度如可,而将可直接应用法律的请况仍称作传统意义上的法律适用。另一十个 一来,法律应用的过程既不仅是法律发现,可是我仅是法律适用,可是我包括两者,法律发现与法律适用也都是上下位可是我平行关系。

   不到,为社 要进行法律发现?

   法律发现的作用场域在不可直接应用法律的请况中。所谓不可直接应用法律是指事实(小前提)与规范(大前提)不相适应。法律判断形成的关键在于要解决二者之间相适应的问题图片图片。二者关系相适应否是,从应用法律的特点看,取决于规范,不到不选着 的规范,不到不选着 的事实。尽管事实永远可是我相对的选着 ,将会亲们不可完全再现自然事实(原始事实),但至今为止所查明的事实却是选着 的。对为社 要进行法律发现,学界已讲出了你这人 启人的道理,〔5〕这里拟从实证深层,看一看事实与规范适应否是及适应程度的各种请况(以中国法律及纠纷为例):

   (1)事实与规范关系相适应。它指对至今查明的事实有明确的规范标准可应用。明确的规范标准,严格上指有清楚确切的数字规定(如年龄,时间,注册资本,盗窃数额,法律通过所需的人数等),它们不处在扩张或缩小的例外。宽泛上还包括有关明确列出的权限、任务管理器池池、生效范围、效力等级、主体身份、结果犯的规定,这是极少数可直接通过演绎推理法律法律依据 应用法律的请况。

   (2)事实与规范关系相对适应。它意谓规范总体明确,但处在一定扩张或缩小及自由裁量的例外,如在规范包含较为清楚定义的概念(武器、法人)、幅度规定(从重从轻减轻)、程度规定(如重伤的法定标准)、明文示例事项(如合同实质性变更),这为大多数请况。

   (3)事实与规范关系不相适应。它指法律有规定,但处在较大扩张或缩小及自由裁量的例外,如诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定;合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定;情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定;事实清楚、证据确凿、内容具体选着 等选着 性规定;保管不善、不可抗力(不到预见、不到解决不须能克服)、明知、危险法律法律依据 等你这人 规定。(4)事实过低规范标准。对类似请况要么不应进行法律评价,如同事关系、亲们关系、恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒;要么法律法律依据 禁止法官在法律上沉默原则应进行法律评价,前提是法律应规定而未规定,如对依校规作出的处分不服提起的诉讼,是适用行政诉讼法还是民事诉讼法,法律未规定,但法官不到否则 拒绝受理。〔6〕用来评价的法律为法官所创造或选着 。

   (5)事实与规范关系形式相适应实质不适应。即应用形式合理的法律的结果会达到不到忍受的实质不公的程度,典型为应用恶法,程度轻你这人 的如将商品房通过概念演绎推认为商品,因而可适用消费者权益保护法,一旦商品房有质量问题图片图片,便可要求双倍赔偿。

   从上可见,从(2)到(5)都处在事实与规范关系的不对称,都处在着不同程度的法律扩张,这便是要进行法律发现的法律法律依据 。进一步的追问是,为社 立法者不以后解决事实与规范关系不对称,而使二者之间相适应,不要再司法者去进行法律发现?人的理性是有限的,社会生活变幻无常,法律的调整不将会毫无疏漏,什么都有有要发现法律,这是四种 客观不到说。还有人以为,法律的不完善都是那些过低,相反,它是先天的和必然的。法律将会和允许不被明确地表达,将会法律是为案件创立的,而案件的多样性是无限的。一十个 自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律(将会将会一句话),也许会原应法律停滞不前。〔7〕你这人 说法包含主观故意的色彩。

   从一元应用法律观出发,自然法也好,制定法也罢,无论其“立法者”认为它们在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确,可是我一十个 法律总谱,一十个 先行描画出的法律的理论蓝图。要根本解决法律何谓的理论问题图片图片,取决于如可认识和实现正确之法。从规范到事实有一十个 依时光英文英文而变的具体化应用过程,具体化都是按图索骥,需适用者对规范的创造性应用。法律发现肩负其实现你这人 应用法律观的使命。一如考夫曼从另一深层所概括的,无法律原则即无法律规则,无法律规则即无法律判断,一并,只从法律原则中得没哟法律规则,只从法律规则中得没哟法律判断。〔8〕这就需创造性地应用法律。正是将会不到清楚你这人 相向运动过程,自然法学说以为,实证的法律规范来自绝对的法伦理原则,从实证的法律规范中可推出具体的法律判断,规范论的法律实证主义以为,具体的法律判断同样可不考虑经验,纯演绎地出自立法者的法律,两者在本体论上并无一致,而一并走进从封闭的知识体系出发进行演绎的相同的法律法律依据 论误区。

二、推论模式还是等置模式法

律判断如可形成,因对法律应用是法律发现还是法律适用的回答不同,可总结出不同的判断形成模式。历史上把法律应用看作是法律适用的人认为,法律判断通过推论便可必然地得出,演绎的三段论为推论工具,将会演绎是“关于‘必然地得出’的研究”,〔9〕是“前提与结论之间有必然性联系的推理”。(点击此处阅读下一页)

本文责编:wenhongchao 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/87490.html 文章来源:《法学研究》60 4年01期